信用卡作为一种非现金交易付款方式，已经成为现代社会中普遍使用的信贷工具。然而，随着信用卡的普及，利用POS机刷卡套现“以卡养卡”的现象也日益增多。那么，在法律上，如何认定使用POS机套现为非法经营罪呢？本文将通过一个具体案例进行分析。

案例分析

杨某购买了一台POS机，并通过该POS机从自己及其妻子持有的信用卡内套取现金累计300余万元。最终，公安机关以涉嫌非法经营罪对其立案侦查。

根据《刑法》第二百二十五条以及相关司法解释，使用POS机套取现金需要达到情节严重才应依照《刑法》进行处罚。具体来说，《更高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条（二）第4点规定，使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，应予立案追诉。

法律争议

在对本案的定性分析过程中，出现了两种不同的观点：

1.不构成非法经营罪的观点：

杨某行为的目的不在于营利，不符合非法经营罪的主客观要件。

银行也有怠于监管的责任，将全部责任归于杨某是有失公允的。

杨某的行为对银行的实际资金损失风险很小，社会危害性不明显。

侦查机关立案并非错案，但有争议的，按照存疑不认定为构成犯罪才是正确的做法。

2.构成非法经营罪的观点：

杨某客观上实施了通过虚构交易的方式使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，且达到情节严重以上的立案标准。

杨某在未发生真实商品交易的情况下变相将信用卡的授信额度转化为现金，使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱了金融管理秩序。

杨某的行为达到了法律规定的情节严重标准。

司法实践中的明确内容

1.利用自己持有的POS机给自己刷卡套现：构成非法经营罪。信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，不禁止行为人与持卡人主体重合。

2.利用自己持有的POS机无偿帮别人刷卡套现：也构成非法经营罪。即使未收取任何费用，也未从中谋利，但未经有关部门批准使用POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现，仍属于非法从事资金支付结算活动，扰乱了正常的金融秩序。

3.持信用卡到别人的POS机上刷卡套现：持卡人不构成犯罪。非法经营罪针对的主体是提供POS机套现服务的商户或中介公司，而非信用卡持卡人。

通过上述分析可以看出，利用POS机刷卡套现的行为是否构成非法经营罪，主要取决于行为的具体情节和是否达到法律规定的严重标准。司法机关在办理此类案件时，需要综合考虑多方面因素，确保法律的正确适用。